“Hiç bilenle bilmeyen bir olur mu” hatırla!
Birden çok yargıcın katıldığı, toplu yargılamanın söz konusu olduğu mahkemelerde geçerli/sağlıklı bir kararın çıkması için birbirini bütünleyen ve binlerce yıllık deneyimlerin süzgecinden geçerek olgunlaşan ve yetkinleşen aşağıdaki kurallara, çeşitli yasalarda yer alan, çokluk birbirinin yinelenmesi niteliğinde olan ayraç içindeki hükümlere uyulması zorunludur Görüşme ve oylama kuralları açısından Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) kararı-1 Her yargılamada son karardan önce birden çok konu/sorun (mesele) ortaya çıkar. Bunların sırasıyla tek tek çözülmesi, daha sonra son kararın verilmesi gerekir. Tek yargıçlı mahkemelerde, bu konuları/sorunları tek yargıç çözeceği için, görüşme ve oylama yapılmaz. Buna karşılık, birden çok yargıcın katıldığı “toplu yargılama”larda bunların çözülmesi için görüşme ve oylama yapılması zorunludur. İşte bu görüşmelerin ve oylamaların nasıl yapılacakları hemen hemen bütün yargılama yasalarında ayrıntılarıyla düzenlenmiştir. Aşağıda değinileceği üzere, 2004/5271 sayılı Ceza Yargılama Yasasında (CYY) bu ilkelerin yalnızca bir kesimi ele alınmıştır. Düzenleme ayrıntılı değilse de, eksikliklerin işlemin doğası gereği kolaylıkla giderilebilmesi olanaklıdır. Bununla birlikte ülkemiz uygulamasında bu kurallara tam olarak uyulduğunu söylemek olanaksızdır. Batı öğretisinde kimi yazarlar, görüşme ve özellikle oylama ve izlenecek sırayı sayfalarca işlemişlerdir. Çünkü, bu konuda yapılacak en küçük bir yanılgı, kararı butlan (hiçlik) ile sakatlayacaktır. Böylesine bir sakatlığa yol açmamak için mahkemeler bu konuda son derece duyarlıdırlar. Jürinin yer aldığı yargı organlarında ise konu daha da önem kazanmaktadır. Çünkü, sözgelimi jürili cinayet mahkemelerinde (ağır ceza mahkemeleri) verilen kararların gerekçeleri. Gerekçe, kararın en önemli bölümlerinden biridir. Kararın sonucunu belirleyen nedenleri içerir. Kararın denetlenmesini sağlar. Ancak, karar, halkın temsilcisi olan jürinin da bulunduğu bir organ tarafından verildiği için, “halkın halkı denetleyemeyeceği ilkesi” gözetilerek bu mahkemelerde gerekçeye yer verilmemektedir. Yargıtay, bu mahkemelerin kararlarını görüşme ve oylama kurallarına uyulup uyulmadığını inceleyerek denetlemektedir. Özellikle Fransız Yargıtayı, bu konuda hiçbir boşluğu bağışlamamakta, kararı bozmaktadır. Buna karşılık Türk öğretisi, bu konuya yeterince eğilmemiştir. Yüzeysel değiniler sonucu, bu konuda verilen örnekler ise, üzülerek belirteyim ki, çoğu kez yanlıştır. AYM, Yargıtay, Danıştay, ağır ceza ve ticaret gibi mahkemelerde birden çok yargıcın katıldıkları toplu yargılamalar yapılmaktadır. Ne var ki, bu konuda uygulamanın duyarlı olduğunu söylemek olanaksızdır. Birden çok yargıcın katıldığı, toplu yargılamanın söz konusu olduğu mahkemelerde geçerli/sağlıklı bir kararın çıkması için birbirini bütünleyen ve binlerce yıllık deneyimlerin süzgecinden geçerek olgunlaşan ve yetkinleşen aşağıdaki kurallara, çeşitli yasalarda yer alan, çokluk birbirinin yinelenmesi niteliğinde olan ayraç içindeki hükümlere uyulması zorunludur. 1-Görüşme ve oylamada yöntem kuralları: a- Görüşme ve oylama gizlidir. Yargılama yasalarında açık (1927/1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasası (HYY), m. 382) ya da dolaylı (CYY, m. 227; 1929/1412 sayılı Eski CYY, m. 382; 1963/353 sayılı Askeri Mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulü Yasası (AMKYY), m. 172) olarak gizlilik ilkesine değinilmiştir. Değinilmesiydi bile gizlilik ilkesi uygulanacaktı. Zira, açık yargılamadan sonra kararı verecek yargıçların işin doğası gereğince görüşmeleri ve oylamaları gizli yapmaları zorunludur. Amaç, kamuoyuna karşı yargının bağımsızlığını sağlamaktır. Çünkü karar, yalnızca mahkemenin önüne gelen kanıtlarla göre verilecektir. Kamuoyu diye bir kanıt ve kaynağı yoktur, hukukta. b- Oylama en kıdemsiz üyeden başlanarak yapılır. Başkan ya da kıdemli üyeden başlamaz. En son başkan oy kullanır. Bu kuralın yakın amacı, kıdemsiz üyeleri daha kıdemli üyelerin manevi etkisinden ve baskısından kurtarmaktır. Kuralın uzak amacı ise, yargıçların başka yargıçların görüşlerine karşı bağımsızlıklarını sağlamaktır (2949 sayılı Y, m. 42; CYY, m. 229; 1929/1412 sayılı Eski CYY, m. 385; AMKYY, m. 171; HYY, m. 385). Çünkü yargı bağımsızlığının bir boyutu da budur. 2-Yapısal kurallar: Mahkeme, her görüşme ve oylamada o mahkemenin oluşması için yasada öngörülen sayıda yargıçla toplanmak zorundadır. Bu kuralı, HYY, eski ama özlü anlatımıyla şöyle açıklamıştır: “Müzakereye iştirak ve rey ita edebilecek hakimlerin cümlesi hazır bulunmadıkça müzakere icrası caiz değildir.” (m. 384). Unutulmamalıdır ki, her görüşme ve oylamada, yargıçların fizik olarak, yani bedenen görüşmede var olmaları yetmez. Fikren, yani oy kullanarak katılmaları da zorunludur. Eğer bu sayı oy olarak eksik ise mahkeme yasaya uygun olarak oluşmamış demektir (m. 227; Eski CYY, m. 382; AMKYY, m. 172; HYY, m. 383, 384). Bu kurallara uymamak, kesin temyiz ve bozma nedenidir. Çünkü, mahkeme fikren yasal sayıda yargıçla toplanmadan karar vermiş demektir. Bunun da yaptırımı, kararın mutlak butlanla (hiçlik) sakat olmasıdır (CYY, m. 289). 3-Konuları/sorunları hep birlikte/toptan oylama yasağı: Görüşme ve oylamayı yöneten başkan (CYY, m. 228), görüşülecek ve oylanacak konuları/sorunları ve bunların sıralanmasını belirler. Her konu, her sorun bu sıraya uyularak ayrı ayrı görüşülür ve ayrı ayrı oylanır. Özleri/nitelikleri/mahiyetleri başka başka olan sorunlar asla birlikte, topyekûn görüşülemez ve oylanamazlar. Yeni CYY’nin 228. maddesi, bu konuda eksik düzenlenmiş, gerçi konuların/sorunların sıralanmasından söz etmemiştir. Oysa Eski CYY’de “hallolunacak meselelerin tertibi”nin (m. 383), AMKYY’de, “çö(züm)lenecek konuların düzenlenmesi”nin (m. 168); HYY’de, “karara rapt olunacak meseleler(in) tayin”inin (m. 383) oturumu yöneten başkana ait olduğu belirtilmiştir. Ancak bu durum, işin özünde böyledir ve giderilmesi olanaksız bir eksiklik değildir. Yeni CYY’nin 228. maddesinin gerekçesinde bu kuralla ilgili olarak verilen örnekler, konunun derinliğine incelenmediğini göstermektedir. Çünkü, çoğu gelişigüzel, karışık ve tutarsızdırlar. Bir ceza yargılamasında ve dolayısıyla ceza yargılamasına benzetilen parti kapatma yargılamasında konular/sorunlar, zorunlu olarak üç ana başlıkta toplanırlar: a- Eylemin kanıtlanmasına (sübuta) ilişkin olanlar: Suç konusu eylem(ler) olmuş mu olmamış mı? Olmuş ise sanık (davalı parti) tarafından mı gerçekleştirilmiştir ya da gerçekleştirilmemiştir? b- Hukuksal tanıya (teşhise), adlandırmaya (nomen juris) ilişkin olanlar: Eylem var ve sanık tarafından meydana getirilmiş ise, eylemin hukuktaki tanısı, yani adı nedir? Sözgelimi, insan öldürmeye kalkışma mı, yaralama mı, hırsızlık mı, dolandırıcılık mı? Parti yargılamasında eylemler ‘odak’ olmuş mu? c- Yaptırıma ilişkin olanlar: İşlenen eylemler cezada suç olarak tanımlanmışlarsa, yaptırımı hapis mi adli para cezası mı, bunlardan biri ya da ikisi birlikte ise miktarları ne olmalı? Parti yargılamasında eylemler odak olma noktasına ulaşmışlarsa, yaptırımı kapatma mı yoksa devlet yardımının kesilmesi mi olmalı? Devlet yardımının kesilmesi ise oranı ne olmalı? Bu üç ana başlık altında birçok konu/sorun alt başlıklar olarak gündeme gelebilir, gelecektir de. Nitekim, cinayet (ağır ceza) mahkemelerinde, özellikle Almanya, Fransa, İspanya, İtalya, Portekiz gibi bizimle aynı yargılama hukukunu benimsemiş ülkelerde, görüşülecek ve oylanacak konu/sorun sayısı, her defasında 90 ila 120 arasında değişmektedir. Birbirinden ayrı ana ya da alt başlıklarda yer alan bu konuların/sorunların birlikte, topyekûn görüşülmesi ve oylanması olanaksızdır. Mantığın gerektirdiği sıraya uyulmaması kararı mutlak butlanla sakat kılar. Konuyu yarın da incelemeyi sürdüreceğim. Prof. Dr. Sami Selçuk: Onursal Yargıtay Başkanı, Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi YARIN: Çoğunluk kuralı, işlevsel kural ve diğerleri Öz/nitelik/mahiyet açısından özdeş, yani türdeş olan konular/sorunlar gerçekleşme ve gerçekleşmeme, var/yok açısından, yani karşıt durumlarıyla oylanabilirler. Sözgelimi, eylem ya da odak olma var/yok gibi. Ancak eylemin varlığı/yokluğu konusu/sorunu, hukuksal tanı (hırsızlık, dolandırıcılık, odak olma gibi) ya da yaptırımla birlikte asla oylanamaz Görüşme ve oylama kuralları açısından Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) kararı-2 Önceki yazımdaki konuyu kaldığım yerden irdelemeyi sürdürüyorum. 4-Çoğunluk kuralı: Her konu/sorun, oybirliği ya da en azından yalın, salt ve nitelikli çoğunluk türlerinden biri ile karara bağlanır (CYY, m. 229, Eski CYY, m. 385; AMKYY, m. 170; HYY, m. 386; Anayasa, m. 69, 149, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü (AYMİ), m. 12). 5-İşlevsel kural: Bütün konular/sorunlar ayrı ayrı görüşülür, HYY’nin yine eski ama özlü anlatımıyla “serbestçe münakaşa olunur” (m. 385) ve oylanır. Burada unutulmaması gereken ilke şudur: Her konu, her sorun, kural olarak (iki) seçenekli ve birbirine karşıt durumları sergileyen diyalektiğe göre görüşülür ve oylanır. Bu hususta özen gösterilecek nokta şudur. Öz/nitelik/mahiyet açısından özdeş, yani türdeş olan konular/sorunlar gerçekleşme ve gerçekleşmeme, var/yok açısından, yani karşıt durumlarıyla oylanabilirler. Sözgelimi, eylem ya da odak olma var/yok gibi. Ancak eylemin varlığı/yokluğu konusu/sorunu, hukuksal tanı (hırsızlık, dolandırıcılık, odak olma gibi) ya da yaptırımla birlikte asla oylanamaz. Böyle bir yöntem, armutlarla elmaların toplanmasını yasaklayan matematiğin/mantığın yasaları ile çatışır. Bu kuralın istisnasına ve yine istisnai çözüm yoluna aşağıda değinilecektir (n. 7). 6-Görüşmeye ve oylamaya katılmaktan kaçınamama kuralı: Mahkemede hazır bulunan her üye, her konuda/sorunda görüşlerini açık ya da örtülü olarak bildirmek, oylamaya katılmak zorundadır. Söz almasa bile esasen oylamaya katılarak görüşünü de açıklamış olacaktır. Hiçbir yargıç, daha önceki konuda/sorunda azınlıkta kaldığı bahanesiyle herhangi bir konuda/sorunda görüşmeye ve oylamaya katılmaktan kaçınamaz; çekimser oy kullanamaz (CYY, m. 229/3; Eski CYY, m. 384; AMKYY, m. 169; AYMİ, m. 11). Kaçınır ya da çekimser oy kullanmaya kalkışırsa “yargılama görevini savsama ya da yapmaktan kaçınma suçu”nu (le dèni de justice) işlemiş olur. Oylamada bu kurala uyulmadığı takdirde, mahkeme yasaya göre oluşmamış ve toplanmamış olur. Bu koşullarda verilen bir karar, kesin temyiz ve bozma nedenidir (CYY, m. 289/1-a). Bu kural, “yapısal kural”ı tamamlayıcı ve bu kuralın örselenmesini engelleyici nitelikte bir kuraldır (n. 2). Bunu bir örnekle açıklayalım. Varsayalım ki, on bir yargıcın katılımıyla oluşan bir mahkemede, yargıçlardan biri ya da beşi, ilk oylamalardan birinde eylemin kanıtlanmadığı ya da odak olmadığı yolunda görüş bildirmiş ve oy kullanmış olsunlar. Azınlıkta kaldıklarını ileri sürerek daha sonraki görüşmelere ve oylamalara katılmaktan kaçınamazlar. Sözgelimi eylemin niteliği (hırsızlık, dolandırıcılık, odak olma gibi) ya da uygulanacak yaptırımın türü ve dozu, oranı konusunun/sorununun görüşülmesi sırasında görüşlerini bildirmekten ve oy kullanmaktan kaçınamazlar. Kaçınırlarsa, karar mutlak butlanla sakattır, kesin temyiz ve bozma nedenidir (CYY, m. 289/1-a). Bu kural, ne yazık ki hukuk mantığına aykırı olarak düz bir mantıkla ülkemizde sık sık göz ardı edilmektedir. Çünkü, hukuk mantığından uzak bir önyargı zaman zaman yargıçlarımıza egemen olmaktadır. Nitekim yıllar önce katıldığım bir Ceza Genel Kurulu oturumunda, “eylemin oluşmadığına inanarak oy kullanan bir yargıcı, hükümlülük kararında oy kullanmaya zorlamanın yanlış olduğu” ileri sürülmüştü. Bu kaba, yüzeysel bir yanılgıydı. Yukarıda kimilerine yollama yapıldığı üzere her yargılama yasasında ve CYY’nin 229/2. madde ve fıkrasında yer alan ve görüşme ve oylamadan kaçınamama kuralını öngören bu tür hükümlerden amaç, bu biçimdeki olası itirazları engellemek içindir. Bu madde olmasaydı bile, mahkemenin yasaya göre oluşması ilkesi ve matematiğe yaslanan hukukun mantığı bizi aynı sonuca ulaştıracak idi. Batı öğretisinde bu konuda hiçbir tartışma yoktur. “Eylem olmamıştır” biçiminde oyunu kullanan bir yargıç, mutlaka hukuksal tanı, yaptırım konularını/sorunlarını çözmek için de görüşmelere katılmak, oy kullanmak zorundadır. Öğretideki biricik tartışma şudur: Sözgelimi, eylemin olmadığı ya da eylemin suç oluşturmadığı yolunda oy kullanan bir yargıç, daha sonraki konularda/sorunlarda oylama yapılırken ilk oyunun etkisinde kalarak sürekli sanıktan yana oy kullanırsa ne olacaktır? Bu soruya şu yanıt verilmiştir: Yargıç, önceki oylarının etkisinde kalarak önyargıyla oy kullanmamalıdır. Sanki, eylemin kanıtlandığı yolunda oy kullanmış gibi davranmalıdır. Eğer yargıç, daha önceki oyunun etkisiyle oy kullanırsa, yargıçlık yeterliliğini yitirmiş olur. Bu konuda doğru oy kullanmanın en çarpıcı örneğine 2409 yıl önce yapılan Sokrates’in yargılamasında rastlıyoruz: “Sokrates suç işlemiş mi, işlememiş mi?” konusunda/sorununda 502 yargıçtan 281’i işlemiştir, 221’i “işlememiştir” yönünde oy kullanmıştır. Bu konunun/sorunun oyçokluğuyla çözülüp karara bağlanmasından sonra ikinci konunun/sorunun görüşülmesine ve oylamasına geçilmiştir: “Sokrates’in cezası ölüm müdür?” Bu ikinci oylamada, birinci oylamada “suç işlenmemiştir” diyenlerden 30 yargıç, ilk oylamadaki görüşlerinin etkisinde kalmaksızın, “madem ki, Sokrates’in suç işlediği saptanmıştır, o halde cezası ölümdür” diyerek oy kullanmışlar; sanık Sokrates 311 oyla ölüm cezasına çarptırılmıştır. Hukuk tarihinin oylamada en çarpıcı örneklerinden biridir bu ve çok da tutarlıdır. Kaçınamama kuralı öylesine önemlidir ki, sadece eksik sayıda yargıçla karar verilmesini, mahkemenin yasaya aykırı olarak toplanmasını önlemekle kalmamaktadır. Azınlıkta kalan her yargıcın daha sonraki görüşmelere ve oylamalara katılmasını da sağlamakta, böylelikle bir konuda/sorunda azınlıkta kalan yargıçların elenmesini de önlemektedir. Eğer tersi geçerli olsaydı, ortada daha sonraki görüşmelere ve oylamalara katılacak yargıç bile bulunamazdı. 7-Oyların sanık yararına (favor rei) toplanması kuralı: Görüşme ve oylamalarda çoğu kimi zaman istisnai olarak ikiden çok seçenek ortaya çıkar; yani oylar en azından üç kümeye dağılır. Bu çaresizliğe yasalar şu çözümü getirmişlerdir: En aleyhteki oydan sanık yararına en lehteki oya doğru gidilmeli, en aleyhteki oy kendisine en yakın oya eklenerek çoğunluk sağlanmalı (CYY, m. 229; Eski CYY, m. 385, Askeri CYY, m. 170). Ancak yineleyeyim ki, bu istisnai kuralın uygulanabilmesi için, ilkin işlevsel kurala (n. 5) sıkı sıkıya uyulmak gerekir. Bir başka deyişle özünde/niteliğinde/mahiyetinde özdeş ve türdeş olan konuda/sorunda ikiden çok durumun ortaya çıkması gerekir. Yukarıda söylediğim gibi, kanıtlama ile hukuksal tanının, hukuksal tanı ile yaptırımın özü/niteliği/mahiyeti özdeş değildirler. Armutlarla elmalar gibidirler. Bu noktada toplama kuralı asla işlemez. Esasen böyle bir durumda konuların/sorunların birlikte/topyekûn oylanmasına ilişkin yasak da çiğnemiş olur (n. 3). Ancak bu durum, uygulamada çoğu kez niteleme ya da yaptırımın oranının saptanmasında ortaya çıkmaktadır. Sözgelimi, varsayalım ki, on bir yargıçtan üçü eylemin “kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından yararlanarak hırsızlık” (TCY, m. 142/2-a, 3 yıldan 7 yıla kadar hapis), dördü “kendini tanınmayacak duruma sokarak yağma” (TCY, m. 149/1-b, 10 yıldan 15 yıla kadar hapis), dördü de “kişinin içinde bulunduğu zor koşullardan yararlanarak dolandırıcılık” (TCY, m. 158/1-b, 2 yıldan 7 yıla kadar hapis ve 5000 güne dek adli para cezası) suçlarını işlediği yolunda oy kullandılar. En ağır yaptırımı içeren yağma tanısının oyları en yakın hırsızlık tanısı oylarına eklenir, sanık hırsızlık suçundan hüküm giyer. Yine varsayalım ki, sanık hakkında on bir yargıçtan dördü iki yıl hapis, ikisi üç yıl hapis, beşi dört yıl hapis için oy kullandılar. Bu durumda en aleyhteki oya (dört yıl hapis) en yakın oy (üç yıl hapis) eklenir ve sanık yararına üç yıl hapis cezasına hükmedilir. Parti kapatma davalarında da aynı yöntem uygulanacaktır. Varsayalım ki, davalı parti hakkında on bir yargıçtan dördü partinin devlet yardımının yarısından, ikisi üçte ikisinden, beşi tamamından yoksun kılınması için oy kullandılar. Bu durumda en aleyhteki oya (yardımın tamamından yoksunluk) en yakın oy (yardımın üçte ikisinden yoksunluk) eklenir ve davalı parti yararına yardımın üçte ikisinden yoksun kılınmasına hükmedilir. Dikkat edileceği üzere, verilen örnekler, niteleme ve yaptırım gibi sadece ve sadece özleri/nitelikleri/mahiyetleri özdeş konularla/sorunlarla ilgilidirler. 8-Önceki bir oylama, daha sonrakileri gereksiz kılarsa, görüşme ve oylama son bulur: Bu kuralı HYY, şu biçimde vurgulamıştır: “Bir mesele hakkında ittihaz olunacak karardan diğer meseleler hakkında tetkikat ve müzakere icrasına lüzum olmadığı anlaşılır ise diğer meseleler hakkında müzakere icrasıyla karar itasından sarfınazar olunur” (m. 385). Bu mantığın gereğidir. O nedenle her yargılama yasasında böyle bir hükme gerek duyulmamıştır. Sözgelimi, sanık “suç işlememiştir” ya da “davalı partinin eylemleri odak noktasına ulaşmamıştır” oyu çoğunluğa ulaşmışsa, daha sonraki konulara/sorunlara elbette geçmeye gerek yoktur. Prof. Dr. Sami Selçuk: Onursal Yargıtay Başkanı, Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi YARIN: Hukukun kestiği parmak kanar… Kanımca bu kararla devlet yardımının kesilmesi yaptırımı uygulanırsa, hukukun kestiği parmak kanar durur. Unutmayalım. Hukuk zar atmaya katlanamaz. Yirmi birinci yüzyılda 2 bin 409 yıl önce Sokrates’i yargılayan halk yargıçlarının gerisine düşmeye de katlanamaz Türk yargıçları Görüşme ve oylama kuralları açısından Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) kararı-3 Şimdi de önceki yazılarda sergilenen kuralların AYM’nin 30 Temmuz 2008 tarihli kararında oylamalara nasıl yansıdığını inceleyelim. O günkü açıklama şöyledir: Yargıçlardan biri, eylemlerin odak noktasına ulaşmadıkları görüşüyle ve nitelikle ilgili olarak davanın reddi; eylemlerin odak noktasına ulaştıkları görüşünü benimseyen yargıçlardan altısı partinin temelli kapatılması, dördü yardımdan yoksun kılma yönünde ve yaptırımla ilgili olarak oy kullanmışlardır. Yine açıklamaya göre, temelli kapatma nitelikli yedi oy sayısına ulaşmamış, bu oy dağılımı karşısında, temelli kapatma yönündeki en aleyhteki oylar kendisine en yakın olan devlet yardımının yarısından yoksun kılma yaptırımı oylarına eklenerek davalı parti bire karşı on oy ile devlet yardımının yarısından yoksun kılınma yaptırımına hüküm giymiştir. Matematik yanılmaz. Buradaki toplam, açıklamaya göre ondur, on bir değil. Peki Mahkeme Başkanının oyu nerede? Yok. Çünkü, “odak olma yoktur” dediği aşamada kalmış. Ancak, konuyu irdelemeden önce şunları vurgulamak isterim. Bugüne dek hiçbir yargı kararını, gerekçesi yayımlanmadan eleştirmemeye her zaman özen gösterdim. Eleştirmemek gerektiğini de sık sık yazdım ve söyledim. Ancak bu sözlerim kararın özüyle/esasıyla ilgiliydi. Bu bir. Şimdi incelenen ise salt usulle ilgilidir ve açıklamadan tablo, gerekçeyi beklemeksizin, apaçık biçimde ortaya çıkmaktadır. Bu iki. Tablo oylamanın yanlış yapıldığını da yine apaçık biçimde ortaya koyuyor. Zira yasalara uygun oylama yapılsaydı, bu oylar hiçbir zaman yan yana gelmezler ve üç kümeye dağılmazlardı. Bu üç. Oylar böyle dağılmayacağından, çok istisnai nitelikteki “favor rei kuralı”na başvurmaya da gerek kalmazdı. Esasen bu kuralın bu oy dağılımında kullanılması da olanaksızdır. Çünkü koşulları oluşmamıştır. Bu dört. İşin özü şudur: Açıklamadan kolaylıkla anlaşılacağı üzere, görüşme ve oylamalarda sadece gizlilik ve kıdemsiz yargıçtan oylamaya başlama kurallarına (n. 1) uyulmuş; öbür kurallar çiğnenmiştir. Bu durum, hukuka aykırıdır ve de çok vahimdir. Ancak bunların nedenlerini açıklamadan önce, bir ayraç açarak, temel bir yanlışlığa değinmek isterim. Anayasa (m. 69/7) ve 1983/2820 sayılı Siyasal Partiler Yasası (SPY) (m. 101/2), “devlet yardımından yoksun kılma” yaptırımını bağımsız bir yaptırım olarak öngörmüyorlar. Her iki yasa da bu son yaptırımı, “kapatma yaptırımı”na bağımlı ve onun “yerine” uygulanabilecek bir seçenek olarak öngörüyor ve uygulanmasını mahkemenin takdirine bırakıyorlar. Bu konuda her iki Yasanın anlatımı özdeştir ve şöyledir: “AYM,…temelli kapatma yerine, dava konusu eylemlerin ağırlığına göre… yardımdan kısmen veya tamamen yoksun bırakılmasına…karar verebilir.” Burada kullanılan “yerine” sözcüğüne dikkatleri çekmek isterim. Maddenin hangi anlamda yürürlükte olduğu açıktır: AYM, önce öz ve biçim açısından kapatma yaptırımı koşullarının varlığını arayacak, bu koşullar varsa ancak o zaman eylemlerin ağırlık derecesini gözeterek devlet yardımından yoksun kılma yaptırımının uygulanıp uygulanmayacağını takdir edecek ve bunun için de ayrı bir görüşme ve oylama yapacaktır. Eğer anılan yasalar, bir başka düzenleme getirseydiler, “yerine” demeyip de sözgelimi, “AYM, siyasal partinin eylemlerini odak haline geldiğini saptadığı takdirde temelli kapatılmasına veya/ya da, dava konusu eylemlerin ağırlığına göre, devlet yardımından yoksun bırakılmasına Ökarar verebilir” deseydi, seçenekli yaptırımlar söz konusu olurdu. Bu koşullarda da iki yaptırım birbirinden bağımsız olduklarından elbette, yardımdan yoksun kılma yaptırımı temelli kapatma yaptırımı koşullarına bağımlı olmaksızın uygulanır ve bunun için de salt çoğunluk yeterli bulunurdu. Yanlış bir yorumla “devlet yardımından yoksun kılma” bağımsız bir yaptırım gibi görülmüş, kapatma yaptırımında aranan nitelikli çoğunluk (7 oy) aranmamıştır. Bu temel yanılgıya değindikten sonra ayracı kapatarak irdelemeyi sürdürelim. Bilindiği üzere, 1983/2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Yasa, siyasal partilerin kapatılmalarına ilişkin davaların, CYY’nin hükümlerine göre “inceleneceğini ve karara bağlanacağını” öngörmüştür (m. 33). Dolayısıyla parti kapatma davalarının görüşülmesinde ve oylamasında da CYY’nin 227-229. maddeleri, bunları açıklayan daha önceki kurallar uygulanacaklardır. Kapatma davasında Mahkemece ilkin özleri/nitelikleri/mahiyetleri özdeş/türdeş olmayan konuların/sorunların birlikte görüşülmesi/oylanması yasağı kuralı çiğnenmiştir. Nitelik ile yaptırımlar birlikte oylanmışlardır. Gerçekten on bir yargıçtan biri, eylemlerin odak olmadığı; onu, eylemlerin odak olduğu; altısı, temelli kapatma; dördü devlet yardımının yarısının kesilmesi yönünde oy kullanmıştır. Birinci kümedeki hukuksal tanıyla; ikinci ve üçüncü kümedekiler ise yaptırımla ilgilidirler. Dolayısıyla aynı görüşme sonucunda oylanamazlar. Çünkü, özleri/nitelikleri/mahiyetleri başka başkadırlar. Ama oylanmışlar, üstüne üstlük bir de toplanmışlardır. Yargı karar verdi diye doğa ve matematik yasaları değiştirilemezler; elmalarla armutlar toplanamazlar. Değiştirilmeye kalkışılırsa, o hüküm sakattır ve kesinlikle temyiz merciince bozulur. Nasıl altı elma ile dört armudun toplamı, ne on elma ne de on armutsa, altı temelli kapatma ile dört yardımdan yoksunluğun toplamı da ne on kapatma ne de on yardımdan yoksunluktur. Oysa yapılacak iş belliydi. Her şeyden önce iddiada yer alan eylemlerin gerçek olup olmadıkları saptanmalı, gerçek olanlardan odak olma açısından hangilerini gözetilecekleri belirlenmeli, belirlenen eylemlerin sanık sandalyesine oturtulan davalı parti açısından odak olup olmadığı konusu/sorunu görüşülüp oylanmalıydı. Bunun için de ilkin kararlılık konusu/sorunu görüşülüp oylanmalı; salt çoğunluk sağlandığı takdirde oylama bitmiş olur, yoğunluk konusuna/sorununa geçmeye gerek kalmazdı. Salt çoğunluk sağlanmadığı takdirde elbette bu beriki de oylanmak gerekirdi. Böyle yapıldığı takdirde olasılıkla bir yargıç odak olmadığı, on yargıç odak olduğu yönünde oy kullanacaklardı. Olasılıktan söz etmemin nedeni, bu bile tam anlamıyla açık/belirgin değildir. İkinci görüşme ve oylama ise, odak olduğu kabul edildikten sonra, davalı parti hakkında iki yaptırımdan hangisinin uygulanması gerektiği konusunda/sorununda olmalıydı. Kapatma yaptırımı nitelikli çoğunluğa (7 oy, Anayasa, m. 149) ulaşmadığı takdirde dava reddedilmeli, ulaştığı takdirde, üçüncü görüşme ve oylamaya geçilmeliydi: Devlet yardımından yoksun kılma yaptırımı uygulanacak mı uygulanmayacak mı? Uygulanacak görüşü nitelikli çoğunluğu sağladığı takdirde son görüşme ve oylamada da salt çoğunlukla bu yaptırımın oranı belirlenmeliydi. Bu son konuda/sorunda oy dağılımı ikiden çok olduğu takdirde konuların/sorunların özleri/nitelikleri/mahiyetleri özdeş, yani sadece yardımdan yoksunluk yaptırımı olduğundan, favor rei kuralı (n. 7) uygulanarak hüküm kurulmalıydı. O zaman Başkan dahil, bütün yargıçlar oylamaya katılacakları için salt çoğunluk mutlaka sağlanacaktı. Olayda nitelikli çoğunluğun sağlanmadığı doğru ise dava retle sonuçlandırılmak gerekirdi. Sağlıklı oylama buydu. Yanlış yorumlar ve oylamalarla her şey birbirine karıştırılmıştır. Hiç kimse nasıl olsa on yargıç odak konusunda birleşmiştir, o halde sonuç değişmezdi demeye, geleceği önceden kestirmeye sakın kalkışmasın. Hiç belli olmaz. Pekâla sonuç değişebilirdi, kararın yazgısı değişebilirdi. Oylama kurallarına uyulmadığından oylar dağılmış, karar belirsizleşmiş, istisnai kural gereksiz yere işletilmiştir. Özetleyecek olursak, inceleme konusu karar; 1-Türdeş olmayan konular/sorunlar birlikte oylandığı, topyekûn oylama yasağı çiğnendiği, 2-Türdeş konular ikili olasılıklara göre ayrı ayrı oylanmayarak işlevsel kurala ters düşüldüğü, 3-Mahkeme Başkanı, daha sonraki konularda/sorunlarda görüşmelere/oylamalara yasaya aykırı olarak katılmadığı ve bu nedenlerle; a-Mahkeme yasaya göre sayısal açıdan eksik oluştuğu, b-Görüşme ve oylamaya katılmaktan kaçınamama kuralı çiğnendiği, 4-Devlet yardımından yoksun kılma yaptırımı; a-Bağımsız bir yaptırım olarak algılandığı ve kapatma yaptırımının koşullarına bağımlı olarak algılanmadığı, nitelikli çoğunluk aranmadığı, b-Dahası, dört oy yeterli görüldüğü, 5-Favor rei kuralı, doğa/matematik yasalarını/kesinlikleri göz ardı ederek, türdeş olmayan konularda uygulandığı, bir başka deyişle Başkanın “odak değildir” oyu, özü/niteliği/mahiyeti bambaşka olan oylara eklendiği, oyların toplanabilmesi için özlerinin/ niteliklerinin/ mahiyetlerinin özdeş olması kuralı gözetilmediği, İçin kurulan hüküm, hukuka, CYY’nin, AMKYY, SPY’nin başat hükümlerine aykırıdır. Bu durum karşısında oylama mutlak butlan (hiçlik) ile sakatlanmıştır. Elimizdeki karar, hukuka aykırıdır. Meslektaşlarıma da bir çift sözüm olacak burada. Hepsini sever ve sayarım. Ancak gerçeği, hukuku herkesten daha çok sevmek ve saymak zorundayım. Konuyu birlikte değerlendirelim. Kimse “kurallara uyulsaydı bile sonuç değişmezdi” gibi lakırdılara sığınmasın. Bu kurallar boşuna icat edilmediler. Sokrates’ten bu yana iki bin beş yüz yıllık bir insanlık deneyiminin ve nice beyinlerin hücrelerinden süzülüp gelen bilgi birikiminin ürünüdürler. Lütfedip araştırırlarsa, Türk öğretisinin fazla önemsemediği bu kuralları Batı öğretisinin nasıl ayrıntıyla didik didik ettiğini, oralara gidip mahkeme dosyalarını incelerlerse bu konuda öğretiyle uygulamanın nasıl örtüştüğünü görebilirler. Bunları yerine getirmeden ve konuyu ayrıntıyla incelemeden lütfen yargılarda bulunmasınlar. Ya kurallara uyulsaydı da aynı sonuç çıkardı diyenlere ne demeli? Bu söz özellikle hukukçulara hiç yakışmıyor. Çünkü “anayasa bir kere delinmekle bir şey olmaz” sözünden hiç farkı yok. Lütfen ciddi olalım. AYM yargıçları dahil, hepimize düşen ödev bellidir. Kararın hukuka uygunluğunu sağlamak, onu yetkinleştirmek. Bunu derinliğine yapılan incelemelerle ve birbirimizi iyi anlayarak başarabiliriz ancak. Eleştiri öncesi çağları yaşayan toplumlarda görülen içgüdüsel tepkiler göstererek değil. Verilen karar kesindir; mahkeme davadan elini çekmiştir. “Davasız yargılama olmaz” ilkesi gereğince yetkili merci tarafından dava açılmadan dava dosyasını yeniden görüşemez. Star gazetesinde çıkan yazımda Yargıtay C. Başsavcılığının karara karşı olağanüstü yollara başvurmasını, bu önemli kararın hukuka uygun biçimde düzeltilmesini önermiştim. Acaba örnekseme yoluyla CYY’nin 310. maddesi uygulanabilir mi? Tartışılmalı. Ancak Yeni CYY’ye göre, elimizde sağlam bir yol var. Davalı partinin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) başvurmasıdır. Sonuç alınma olasılığı büyüktür. Unutmayalım ki, yasalara aykırı da olsa sonuçta bu bir hükümlülük kararıdır. Her hükümlülük kararı, aynı zamanda bir kınama yargısıdır da. AİHM’nin kararı “ihlal var” biçiminde çıktığı takdirde parti, hakkında verilmiş olan hükümlülük kararından ve kınama yargısından arınmış olacaktır. Ülkemizde yaygın ve dar bir anlayışa göre, AİHM’ye başvurmak, kendi ülkesini yabancı bir mahkemeye şikâyet etmek demektir. Saçma bir yaklaşımdır, bu. AİHM, Avrupa hukuk uygulamasıyla bizi bütünleştiren, yanılgılarımızı gösteren özgür irademizle benimsediğimiz bir kurumdur. Yanılgılar saptandığı takdirde hukuk uygulaması aynı yanılgıyı yinelemeyecek, bundan da Türkiye kazançlı çıkacaktır. Demek bu mercie başvurmak, ülkeyi kötüleme değil, tersine hukukumuza hizmettir. Eğer karar ihlal biçiminde çıkarsa, CYY’nin 311/1-f. maddesine göre AYM’ye yeniden başvurulabilecek, kararın düzeltilmesi sağlanabilecektir. Kanımca bu kararla devlet yardımının kesilmesi yaptırımı uygulanırsa, hukukun kestiği parmak kanar durur. Unutmayalım. Hukuk zar atmaya katlanamaz. Yirmi birinci yüzyılda 2409 yıl önce Sokrates’i yargılayan halk yargıçlarının gerisine düşmeye de katlanamaz Türk yargıçları. Katlanmamalılar. Prof. Dr. Sami Selçuk: Onursal Yargıtay Başkanı, Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi BİTTİ